Die Willkür der Ausnahme

In demokratischen Rechtsstaaten stellt die Möglichkeit, eine Ausnahme machen zu können, ein interessantes Phänomen dar.

Ganz allgemein lässt sich die Ausnahme definieren als eine Entscheidung und/oder eine Handlung, die nicht den etablierten Normen und Regeln entspricht. Die Ausnahme ist ein Sonderfall, eine Anomalie, die nur dann in Erscheinung treten sollte, wenn etwas Aussergewöhnliches geschehen ist.

Die Ausnahme bedarf jeweils einer guten Begründung, denn ohne eine solche ist die Ausnahme keine Ausnahme im eigentlichen Sinne, sie zeugt dann lediglich von der Verachtung der Entscheidungsträger für die bestehenden Normen und Regeln.

Im Rechtsstaat ist die Möglichkeit einer Ausnahme auf verschiedenen Ebenen implementiert. Vor allem ist sie bekannt als Ausnahmezustand (auch Notstand) oder als Härtefallklausel. In beiden Fällen ist die Ausnahme die Reaktion der Staatsgewalt auf einen ausserordentlichen Sachverhalt. Beim Ausnahmezustand auf gesamtstaatlicher Ebene durch eine ausserordentliche Bedrohung und bei der Härtefallklausel auf einer tiefer liegenden Ebene, meist auf derjenigen eines Gerichtsprozesses. Im folgenden Text soll der Fokus auf die Ausnahme auf der gesamtstaatlichen Ebene gelenkt werden.1

In der Schweiz ist die Möglichkeit der Ausnahme bereits in der Verfassung angelegt. In Art. 185 Abs. 3 BV heisst es:

Er [der Bundesrat] kann, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen.2

Es obliegt jeweils der Exekutive, den Staatsnotstand auszurufen. In der Schweiz ist das bekanntlich der Bundesrat.

Alle demokratischen Staatswesen haben irgendwo in ihrer rechtlichen Konstitution eine solche oder eine ähnliche Formulierung implementiert. Und dies aus gutem Grund: In einer Ausnahmesituation ist keine Zeit für langwierige demokratische Prozesse; es muss sofort gehandelt werden. Schliesslich kennt Not kein Gebot.

Hier tritt das Grundproblem jeder Krisenbewältigung via Notrecht offen zu Tage. Denn die Entscheidung, (1) ob tatsächlich eine „schwere Störung der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit“ droht oder bereits eingetreten ist und (2) was in einem solchen Fall zu tun ist, entscheidet alleine der Bundesrat. Der Staatsrechtler Carl Schmitt drück sich hierzu wie folgt aus:

Es kann weder mit subsumierbarer Klarheit angegeben werden, wann ein Notfall vorliegt, noch kann inhaltlich aufgezählt werden, was in einem solchen Fall geschehen darf, wenn es sich wirklich um den extremen Notfall und um seine Beseitigung handelt.3

Und auch der Versuch, dieses Problem über Notstandsgesetzgebungen (beispielsweise über das Epidemiengesetz der Schweiz) zu lösen, läuft ins Leere. Im Epidemiengesetz heisst es zur besonderen Lage:4

Eine besondere Lage liegt vor, wenn:

a. die ordentlichen Vollzugsorgane nicht in der Lage sind, den Ausbruch und die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen, und eine der folgenden Gefahren besteht:

1. eine erhöhte Ansteckungs- und Ausbreitungsgefahr,
2. eine besondere Gefährdung der öffentlichen Gesundheit,
3. schwerwiegende Auswirkungen auf die Wirtschaft oder auf andere Lebensbereiche;

b. die Weltgesundheitsorganisation (WHO) festgestellt hat, dass eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite besteht und durch diese in der Schweiz eine Gefährdung der öffentlichen Gesundheit droht.5

Wer entscheidet darüber, ob die „ordentlichen Vollzugsorgane nicht in der Lage sind“ dem Problem Herr zu werden? Wer entscheidet darüber, ob die drei genannten Gefahren tatsächlich der Fall sind? Wer entscheidet darüber, ob „in der Schweiz eine Gefährdung der öffentlichen Gesundheit droht“? Selbstverständlich lässt sich der Bundesrat bei diesen Entscheidungen beraten; aber die Entscheidung trifft letztendlich alleine der Bundesrat.

Also auch bei Notstandsgesetzgebungen haben wir es mit demselben Problem zu tun. Kein Notstandsgesetz kann schliesslich selbst die Entscheidung treffen (oder enthalten), ob (1) tatsächlich ein Notfall vorliegt und (2) wie das entsprechende Gesetz im jeweiligen Fall angewendet werden soll, d.h. inwieweit die Möglichkeiten, die es bietet, ausgeschöpft werden sollen.

Genau auf dieses Grundproblem jeder Rechtsordnung wollte Carl Schmitt mit seiner wohl berühmtesten Aussage hinweisen: „Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet.“6

Die Behauptung also, dass die Notstandsverordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie demokratisch legitimiert seien, muss deshalb entschieden zurückgewiesen werden. Notrecht trägt immer Willkür bei sich!7

1 Das hier beschriebene Grundproblem trifft auch auf die Anwendung von Härtefallklauseln zu. Aufgrund ihrer geringeren Tragweite und aufgrund der Tatsache, dass deren Anwendung etwas besser eingegrenzt werden kann, tritt das Problem aber nicht ganz so dramatisch zu Tage.
2 Art. 185 Abs. 3 BV: Die Schweizerische Bundesverfassung ist online einsehbar unter: https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/index.html.
3 Carl Schmitt: Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, 7. Auflage, Berlin: Duncker & Humblot, 1996, S. 14.
4 Der Unterschied zwischen besonderer und ausserordentlicher Lage besteht lediglich darin, dass in der besonderen Lage die Kantone angehört werden müssen. Der Bundesrat muss sich aber nicht nach den Ergebnissen dieser Anhörungen richten.
5 Art. 6 EpG: Das Epidemiengesetz ist online einsehbar unter: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2015/297/de.
6 Carl Schmitt, Politische Theologie, S. 13.
7 Eine nachträgliche Legitimation durch das Parlament ist in der Schweiz möglich und vorgesehen. Aber auch eine solche löst das Grundproblem nicht, weil zum Zeitpunkt des Erlasses der Verordnungen diese Legitimation nicht vorliegen kann. Weiter sind in der Schweiz Abstimmungen über vom Parlament beschlossene Gesetze möglich und vorgesehen (beispielsweise Covid-19-Gesetz). Dieser Text beschäftigt sich deshalb primär mit den Verordnungen gestützt auf das Epidemiengesetz.